关于瑞德西韦抗新型冠状病毒新用途申请专利的法律分析

张伟君同济大学法学院教授

本文2020年2月5日首发于“腾讯新闻.热推”

针对武汉病毒所发布的一则有关专利申请的信息，即：对于吉利德（Gilead）公司在研新药瑞德西韦（Remdesivir），“依据国际惯例，从保护国家利益的角度出发，在1月21日申报了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途），并将通过PCT（专利合作协定）途径进入全球主要国家“，一些网络媒体的文章在标题中惊呼“武汉病毒所抢注瑞德西韦，Gilead Science欲哭无泪”、“瑞得西韦被武汉病毒研究所抢注了发明专利”。这个说法从法律的角度来看并不准确。

专利法保护的发明包括产品发明和方法发明。抗病毒药瑞德西韦（Remdesivir）本身属于产品发明，此前被计划用于埃博拉病毒治疗。武汉病毒所在1月21日提交申请的中国发明专利是瑞德西韦用于“抗2019新型冠状病毒“的新用途，如果该用途发明确实符合专利法规定的授权条件，无论是从法律上还是从道义上都没有什么问题。不过有专业人士指出：吉利德也已经将瑞得西韦用于治疗冠状病毒的用途申请了专利，专利申请公开号为CN108348526A，这个用途专利已经概括了所有抗冠状病毒的用途，而新型冠状病毒也属于冠状病毒的范围。因此武汉病毒所的专利申请是否能够满足专利授权的条件，有待中国专利局审查。

更何况，即便该专利申请最终能够获得我国专利授权，武汉病毒所也并不能直接生产或者授权他人生产这个药物，因为瑞德西韦药物的基础专利并不在武汉病毒所那里。从这意义上说，如果最后瑞德西韦通过临床试验证明对于2019新型冠状病毒肺炎的治疗确实有效和可靠，而吉利德在我国又拥有这个药物（化合物）的发明专利的话，依然可以行使其专利权，这将给吉利德带来一个巨大的商机。

那么，这个专利申请有啥意义？从一般意义上说，任何创新成果包括用途发明，都可能有商业价值，能申请专利为何不去申请呢？如果真的授权了，那也是武汉所的一项无形资产，也是国有资产。就该特定专利而言，虽然它依然受制于吉利德的基础发明专利，但也可以对吉利德的基础专利构成制约。

至于武汉病毒所发布的消息中提到的“国际惯例”，我理解其想表达的意思或许是：就一个已有的药物发明提交一个新用途发明，这是符合国际上的商业习惯的。“国际惯例”也有可能是指根据《专利合作条约（PCT）》提交该专利的国际申请，进行专利国际布局，这也是一个国际通行的在国外申请专利的程序和做法。

专利申请是一个商业和法律决策，没有必要上升到政治或道德高度。武汉所的这个申请如果可以受到我国法律保护，就说明是合法和正当的，除非法律规则本身有问题。如果这个申请不合法，自然也会被驳回。哪怕被授权后，任何人都可以向专利部门提出无效宣告。大家稍安勿躁，等国家知识产权局给出答案吧。

其实, 这个药是否能够上市还有待临床验证。即便它真的是对抗新型冠状病毒肺炎的良药，无论是吉利德公司还是武汉所，就算他们就这个药物都拥有各自的专利权，大家也不用过于担心他们会漫天要价，不顾人死活。一来面对疫情，谁会冒天下之大不韪来搞专利敲诈；二来武汉所的专利应该是国有的，我们就更不需要担心什么。如果他们真的那么不堪，专利法中还有一个从未发生过作用的震慑武器：专利强制许可制度。但我相信这次它依然用不上吧。相信实际的商业运作最后大多数会通过各方的协议安排而各得其所，需要该药物的患者最后都可以获得该药物。